Reter imposto de renda na fonte além da conta é crime

Malha falsa

por Raul Haidar

Anuncia-se mais um recorde de arrecadação de tributos federais, acompanhado da velha conversa mole que atribui o fato ao crescimento da economia e à melhoria da fiscalização. Pelo que se noticia, a economia vai razoavelmente bem. Há quem diga, contudo, que isso não é por causa, mas apesar do governo e que não fosse ele o crescimento seria bem maior.

Todos sabemos que a carga tributária, a excessiva burocracia, a precária infra-estrutura, a criminalidade e outros males brasileiros impedem o crescimento econômico nos índices constatados em outros países com características parecidas com as nossas. Mas no caso do tal recorde, faltou dizer que o crescimento dos impostos resulta de fatores alheios ao crescimento econômico e à suposta eficiência do Fisco.

Exemplo são os milhares de vítimas do Fisco que deixaram de receber a restituição do imposto de renda retido a maior pelas fontes pagadoras. Volta e meia a Receita Federal libera alguns “lotes” de restituição e há vítimas aguardando há mais de ano pela devolução, cujo atraso o Fisco “explica” sob a vaga e imprecisa alegação de que suas declarações estariam retidas numa tal de “malha fina”.

Há várias questões a serem consideradas. Uma dessas questões é a retenção do imposto de renda na fonte além do que a vítima deveria realmente recolher, resultando num mecanismo confiscatório, ilícito e criminoso que a Receita Federal criou ao não reajustar a tabela do imposto de renda nos mesmos índices da inflação.

Antes que alguém nos acuse de crime de calúnia, por usarmos a palavra criminoso, invocamos o parágrafo 1º do artigo 361 do Código Penal, que manda aplicar a pena de reclusão de três a oito anos e multa a quem “exige tributo…que sabe…indevido …”.

Ora, quando um funcionário público deixa de praticar ato de ofício, no caso corrigir a tabela do imposto de renda conforme a variação do poder aquisitivo da moeda, acaba por exigir “tributo…que sabe indevido…”.

Isto porque o imposto de renda tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, o que significa que a vítima só deve pagá-lo quando tiver a disponibilidade. Se parte dela é corroída pela inflação, não está disponível, portanto, não há renda e o imposto não é devido.

O efeito confiscatório, que a Constituição Federal proíbe no seu artigo 150, inciso IV, está evidente na medida em que o excesso de tributo, que se paga sobre a renda que foi corroída pela inflação, é verdadeiro confisco, que qualquer dicionário define como aquilo que o Fisco extrai de alguém e que seja diferente do tributo.

O tributo só é legítimo se for cobrado de acordo com os seus princípios básicos: fato gerador, base de cálculo e alíquota definidos em lei que respeite as normas e limites da Constituição.

Portanto, se as vítimas não estão recebendo de volta o que pagam a mais, é porque, num primeiro momento, foram vítimas de confisco, quando a Receita Federal, não atualizando a tabela, cobrou imposto a maior, que se sabe indevido, o que segundo o Código Penal é crime. Assim, quem pagou a maior já é vítima no momento da retenção.

Ninguém deveria ter imposto a restituir pela simples razão de que ninguém é obrigado a financiar o governo federal, que só pode cobrar empréstimo compulsório mediante lei complementar, nas hipóteses previstas no artigo 148 da Constituição: calamidade pública, guerra externa ou investimento urgente e relevante.

Todos sabemos que a única calamidade que existe hoje no Brasil são os desmandos dos governos, especialmente o federal, que a nossa guerra é interna (nas esquinas e faróis das grandes cidades, nas favelas e na insegurança pública) e que o único “investimento urgente” que se faz hoje é o pagamento dos juros estratosféricos da nossa dívida eterna, tanto interna quanto externa.

Outra questão a ser considerada relaciona-se com o fato de que, em todos os casos que já examinamos, tanto de declarações de assalariados, quanto de profissionais liberais, não encontramos nenhuma inconsistência ou erro que pudesse justificar a suposta retenção.

E mais: se houver algum erro na declaração, deve a vítima ser imediatamente notificada para explicá-lo ou corrigi-lo e, se for algum ato ilícito (por exemplo: deduções indevidas) o Fisco tem a obrigação de lançar uma multa contra essa mesma vítima, a quem é assegurado o direito de defesa, mas sem qualquer “confisco”.

Em determinado caso, o Fisco deu a uma vítima dessa tal de “malha fina” a informação de que o seu empregador teria deixado de recolher o imposto devido. Ora, se houve o não recolhimento, o Fisco cometeu o crime de prevaricação (Código Penal , artigo 319) , pois não autuou a empresa, o que é mais grave ainda quando se sabe que o não recolhimento nesse caso é crime (lei 8.137).

Finalmente, se existe uma “malha fina”, que nada mais é que uma série de diligências para verificar se a declaração apresentada pela vítima está certa ou não, essa mesma vítima deveria ser notificada para acompanhar as diligências, ante o princípio do contraditório, previsto no artigo 5º , inciso LV da Constituição Federal.

Em síntese: podemos chegar à conclusão que não existe “malha fina” alguma. O que existe é pura e simplesmente uma ação deliberada para continuar retendo, indefinidamente, dinheiro pertencente às vítimas do Fisco. E para que as vítimas permaneçam quietas, acena-se de tempos em tempos com uma nova lista de “liberações”, como se devolver aquilo que nos foi confiscado fosse alguma liberalidade, um favor, uma dádiva que o Rei presta aos seus súditos, uma benesse que o senhor concede a seus escravos.

A óbvia explicação para tal fúria fiscalizadora ou confiscatória são os excessivos gastos públicos, seja pela nomeação de funcionários sem concurso, seja pelo loteamento político de cargos ou ainda pela criação de repartições, entidades ou ministérios inúteis, apenas meros cabides de emprego.

Já está na hora de o Ministério Público instaurar um Inquérito Civil para apurar esses fatos, inclusive enquadrando os seus autores nas diversas disposições do Código Penal que tratam dos crimes de excesso de exação, prevaricação, etc.

Podem ainda as pessoas prejudicadas ingressar em juízo com uma ação destinada a pleitear imediata devolução do seu crédito ou compensação com as retenções futuras. Isso provavelmente não teria resultado a curto prazo. Mas se alguns milhares de processos ingressarem no Judiciário, atravancando-o mais ainda, talvez o “governo” resolva se mexer.

Fora disso, quem sabe uma nova Inconfidência, não mais mineira, mas brasileira, onde todos resolvam não pagar mais nenhum tributo. Falta-nos, ao que parece, um novo Tiradentes.

22 de agosto de 2007

Raul Haidar é advogado tributarista e jornalista

Fonte: Consultor Jurídico